Wat betekent schijn­zelfstandigheid voor u als pensioen­fonds?

De Wet VBAR kent 2 hoofdpunten. Ten eerste specificeert de wet het ‘gezagscriterium’, onderdeel van de definitie van ‘arbeidsovereenkomst’. Als de zelfstandige het werk verricht onder werkinhoudelijke aansturing door de werkgever of het werk organisatorisch is ingebed, én het werk niet voor eigen rekening en risico verricht, dan is er géén sprake van zelfstandigheid, maar van het verrichten van arbeid in dienst van een werkgever. Schijnzelfstandigheid dus. De relatie tussen beide partijen is in dit geval een arbeidsovereenkomst.

Het tweede punt is dat er een rechtsvermoeden in de wet komt. Als het uurtarief van de zelfstandige niet meer dan € 33 per uur bedraagt, is de aanname dat het werk wordt verricht op basis van een arbeidsovereenkomst. De werkende kan op basis van het uurtarief en het rechtsvermoeden claimen dat er met de opdrachtgever een arbeidsovereenkomst bestaat. Dit geldt dus pas wanneer de VBAR ingaat. 

Gevolgen voor pensioenuitvoerders
Wordt de relatie van een werkgever met een schijnzelfstandige aangemerkt als arbeidsovereenkomst, dan zijn de eerste gevolgen voor de werkgever. Die betaalt de naheffingen. En de voormalige zelfstandige wordt voortaan werknemer. Als de werkgever deze werknemer in dienst houdt en voortaan diens gegevens aanlevert, zou alles verder regulier moeten verlopen. De vraag is of de kwalificatie als werknemer ook met terugwerkende kracht gaat gelden. Als dat zo is, dan kan dat vooral voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen ongewenste gevolgen hebben.

Geen premie, wel recht
Het beginsel ‘geen premie, wel recht’ houdt in dat een deelnemer die verplicht deelneemt in een bedrijfstakpensioenfonds, pensioenaanspraken kan claimen – ook als er geen premie is betaald. Zoals u eerder kon lezen in het artikel Premie te laat – rendement kwijt?, blijft dit uitgangspunt bij de Wet toekomst pensioenen (Wtp) gewoon gelden. En kan het dus ook van toepassing zijn bij schijnzelfstandigheid. Volgens de regering geldt het beginsel niet als werkgever en werknemer langdurig en met opzet de arbeidsrelatie anders aanmerken dan als een arbeidsovereenkomst. 

Collectiviteit betaalt voor schijnzelfstandigheid
Het gevaar voor de pensioensector is dat schijnzelfstandigen in de toekomst pensioenaanspraken claimen bij ‘hun’ pensioenuitvoerder. Die claim kan zich uitstrekken over de hele periode waarin zij als zelfstandigen leken te werken, terwijl later is vastgesteld dat zij in werkelijkheid een arbeidsovereenkomst hadden. Op basis daarvan kunnen zij claimen dat ze als verplichte deelnemer recht hebben op pensioen. Omdat er geen verjaringstermijn is, kan dit zelfs nog jaren na de werkzame periode. Als de pensioenuitvoerder daarvoor in de praktijk moeilijk of helemaal geen premies in rekening kan brengen, betaalt de collectiviteit voor het pensioen van werkenden die hebben meegewerkt aan de schijn van zelfstandigheid. De genoemde gevolgen van ‘geen premie, wel recht’ gelden voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. Andere pensioenuitvoerders hebben niet met dit beginsel te maken, maar daar kunnen zich afhankelijk van de gesloten uitvoeringsovereenkomsten ook problemen voordoen. 

Om de kosten van een enkele pensioenclaim vast te stellen, moeten er relevante gegevens komen. Wie pensioen claimt, moet die claim met bewijzen kunnen staven. Met een fictief voorbeeld laten we zien welke premies achteraf verschuldigd blijken te zijn, aangenomen dat de relevante werknemersgegevens zijn aangetoond.

Betaalt de werkgever de premie aan het fonds, dan is de schade voor het fonds zeer beperkt – mogelijk wat verlies aan rendement. Kan het fonds de nota niet innen, dan is de schade aanzienlijk. Hoeveel werkenden zo’n claim gaan indienen, is moeilijk in te schatten. De werkgever kan mogelijk (een deel van) de deelnemersbijdrage aan de premie verhalen op werknemers. Dat kan een reden zijn waarom werknemers geen claim indienen. Het kan ook aanleiding zijn voor werknemers om hun claim op een veel later moment in te dienen, bijvoorbeeld tegen de pensioendatum.

Wettelijk gezien kan een vordering tot het toekennen van aanspraken niet verjaren. Dan wordt ook het innen bij werkgevers – als deze dan nog bestaan – lastiger. De Pensioenfederatie schat de mogelijke schade voor pensioenfondsen in op vele miljarden. Om dit te matigen, wordt druk gelobbyd voor wettelijke maatregelen die de maximale omvang van pensioenclaims moeten beperken. 

Financiering ‘geen premie, wel recht’ in DB- en DC-regelingen
In de situatie van ‘geen premie, wel recht’ moeten verplichtgestelde pensioenfondsen achteraf aanspraken corrigeren. In een DB-regeling levert dit geen problemen op. De pensioenfondsen brengen de verschuldigde premie – als dat mogelijk is – alsnog in rekening en de aanspraken worden gecorrigeerd. De premie heeft niet kunnen renderen, maar de zo gemiste positieve of negatieve rendementen beïnvloeden de financiële positie van pensioenuitvoerders (de dekkingsgraad) en deelnemers in lichte mate.

Als bij een claim van een schijnzelfstandige de premie niet in rekening gebracht kan worden, heeft dit meer impact op de dekkingsgraad en dus op het indexatieperspectief van de deelnemers waarvoor wel netjes premie is betaald. De invloed op de uitkomsten voor het collectief zijn indirect. Vooral als pensioenuitvoerders inschatten dat veel schijnzelfstandigen in de toekomst pensioenaanspraken gaan claimen waarvoor mogelijk geen premie meer in rekening gebracht is, is het zinvol om na te denken over mitigerende maatregelen.

Mutaties door ‘geen premie wel recht’ die met terugwerkende kracht worden doorgevoerd, geven in een DC-omgeving een andere dynamiek dan in de DB-wereld. De pensioentoezegging is daar de premie plus het rendement op die premie. Omdat deelnemers wel recht hebben op het gemiste rendement is er dus een financieringsbron nodig voor het gemiste rendement, mocht dit niet als geleden schade te verhalen zijn op de werkgever.

In Wtp-pensioenregelingen is er een aparte reserve voor operationele risico’s. Als bij een claim van een schijnzelfstandige de premie in rekening gebracht kan worden, beperkt de financiële impact zich tot vergoeding van de gemiste rendementen. Als de premie niet in rekening gebracht kan worden, gaat dit zowel om de premie-inleg als de gemiste rendementen. Wanneer een pensioenuitvoerder het risico hoog inschat dat veel schijnzelfstandigen in de toekomst pensioenaanspraken gaan claimen is het dus wenselijk om hiervoor een buffer op te nemen in de reserve voor operationele risico’s.

Zodra schijnzelfstandigheid is vastgesteld, wordt deze opgeheven. Relevant vraagstuk voor de uitvoerbaarheid is vooral hoe we met het schijnzelfstandige verleden moeten omgaan, in het bijzonder bij het opsporen en bepalen van de pensioengrondslag. Als de Belastingdienst een schijnzelfstandige signaleert, zijn maatregelen mogelijk om deze situatie op te heffen. De werkgever is verantwoordelijk om op de dezelfde wijze voor de schijnzelfstandige te zorgen als voor medewerkers in loondienst. 

Geen hulp van de Belastingdienst
De handhaving van de Belastingdienst richt zich – bij het opheffen van het handhavingsmoratorium per 1 januari 2025 – alleen op de loonheffing bij opdrachtgevers. Deelname aan het pensioenfonds en het afdragen van premies brengt de Belastingdienst waarschijnlijk niet of minder expliciet onder de aandacht. Dat is namelijk niet de verantwoordelijkheid van de Belastingdienst.

Voor pensioenuitvoerders is het belangrijk om te bepalen hoe ze hier invulling aan geven. Op het moment dat werkgevers nieuwe deelnemers melden, kunnen dit – vanaf 2025 – dus ook nieuwe dienstverbanden zijn na een eerdere periode van schijnzelfstandigheid. Pensioenuitvoerders kunnen dit niet vaststellen. Daarmee is de pensioenopbouw tijdens de periode van schijnzelfstandigheid niet geborgd.

Opsporen van schijnzelfstandigheid
Als u het van belang vindt dit wel mee te nemen, vraagt dat om de inzet van bijzondere opsporingsmaatregelen. Dit kan worden gezien als een nieuw onderdeel in het handhavingsbeleid. Werkgevers kunnen hierop worden gewezen. Het is ook denkbaar om deelnemers daar bij indiensttreding op te wijzen. Om daar actie op te kunnen ondernemen, moet u werkgevers stimuleren tot het aanmelden van deelnemers over de periode van schijnzelfstandigheid.

Daarnaast is dat – zoals hiervoor al aangegeven – niet zonder financiële consequenties. Voor werkgevers kan dit tot een aanzienlijk bedrag aan alsnog te betalen pensioenpremie leiden, en voor deelnemers tot het betalen van de werknemersbijdrage aan de werkgever. Dat zou voor beiden een overweging kunnen zijn om aanmelding van deze deelnameperiode (voorlopig) achterwege te laten.

Welke basis voor pensioen?
Wanneer een werkgever deze financiële consequenties voor lief neemt en besluit de arbeidsrelatie – tijdens de periode van schijnzelfstandigheid – aan te melden, is de vraag: hoe dan? Er is immers niet met terugwerkende kracht een arbeidsrelatie (dienstbetrekking) in de zin van de Wet op de loonbelasting ontstaan. En die inkomensrelatie vormt veelal de basis voor de pensioenberekeningen.

De nieuwe deelnemer zal dus niet zijn voorgekomen in de loonaangiftes die de werkgever heeft gedaan. Daarmee is opname in de gegevensaanlevering (bij gebruik van bijvoorbeeld de loonaangifteketen of upa) geen mogelijkheid. Ook bij andere vormen van gegevensaanlevering vormt de salarisadministratie de basis daarvoor. Het financiële verleden daarin verandert niet door een periode van schijnzelfstandigheid achteraf aan te merken als een loondienstverband.

Er moet dus op alternatieve wijze een basis voor pensioenrecht en -berekeningen vastgesteld worden. Eentje waarin de beschikbare financiële werkelijkheid, dus na correctie door de Belastingdienst, uit de betreffende periode als basis te gebruiken is. Voor de uitvoering is dan ook relevant op welke manier deze gegevens bij werkgevers op te halen zijn en of pensioenuitvoerders de Belastingdienst kunnen of mogen volgen. Dit geldt echter alleen voor de perioden vanaf 2025 – over de jaren daarvoor voert de Belastingdienst geen correcties uit.

Een zelfstandige ontvangt geen salaris, maar brengt facturen in rekening voor geleverde diensten die door de opdrachtgever worden betaald. De zelfstandige brengt de afgesproken vergoeding (op basis van uurtarief) in rekening, verhoogd met de daarover verschuldigde btw. Zowel werkgever als zelfstandige zijn immers meestal btw-plichtig. Uit deze basis moet worden bepaald hoe daaruit een pensioengrondslag valt te berekenen en op welke wijze die beschikbaar te stellen is. Daarbij spelen verschillende vragen: 

• Hoe wordt omgegaan met het exacte moment waarop een factuur in rekening is gebracht en eventuele aftoppingen of maximeringen die per periode kunnen gelden in een pensioenregeling?
• Moet het in rekening gebrachte bruto bedrag nog worden omgerekend naar een netto bedrag, in verband met de door de zelfstandige gemaakte kosten, en hoe dan? Of moet het factuurbedrag juist worden gebruteerd met de loonheffing die de werkgever had moeten afdragen? En speelt de btw ook nog een rol in deze omrekening? Kortom, de omrekening van de beloning van de zelfstandige naar een pensioengevend loon, achteraf gezien genoten als werknemer, vraagt de nodige aandacht.

Om op een eerlijke manier te komen tot een pensioengrondslag is een richtlijn voor deze omrekening – die voor alle pensioenuitvoerders geldt – zeer wenselijk.

In pensioenland gaat communicatie meestal over uitlegbaarheid. Bij het issue van schijnzelfstandigheid is er echter een ander soort rol voor communicatie weggelegd. En waar uitlegbaarheid soms al een harde noot om te kraken is, is dat hier zeker het geval.

Uitvoeringstechnisch zitten pensioenuitvoerders hier in een lastig parket. De belangen van werkgevers, mogelijk schijnzelfstandigen en pensioenuitvoerders zijn nogal divers en vaak tegengesteld. Dat maakt de communicatie er niet makkelijker op. En dat vraagt om een bijzonder soort evenwichtigheid – een waarbij pensioenuitvoerders vooral zelf niet uit balans moeten raken. De centrale vraag is hoe communicatie kan bijdragen aan het reduceren van het risico van schijnzelfstandigheid voor pensioenuitvoerders. En daarmee voor het collectief van goedwillende werkgevers en deelnemers?

Van handhaving naar preventief normeren
Het uitvoeringsissue is er vooral een van handhaving. Communicatie is geen handhavingsinstrument, maar heeft vooral een preventieve werking. Het kan bijdragen aan kennis en bewustwording over de regels. En het kan bijdragen aan de bereidwilligheid om hier aan te voldoen en premie te betalen – soms dus tegen het eigen opportunistische belang in. Als het uitgangspunt in communicatie de goedwillendheid van de ontvanger is, kan er een zekere normerende werking van uitgaan. In ieder geval zolang we niet met zekerheid weten dat de regels kwaadwillend overtreden zijn. Die groep verdient een specifieke aanpak. 

De juiste boodschap en toon

Het lastige met preventieve communicatie is dat communicatie überhaupt ongewild kan aanzetten tot calculerend gedrag. Zeker werkgevers of zzp'ers die al calculerend voor een zelfstandigenconstructie kozen, zullen wanneer ze worden gewezen op de (nieuwe) verplichtingen en gevolgen, afwegen om dan maar niet aan de bel te trekken. Of bewust zo lang mogelijk afwachten met het indienen van een pensioenclaim. Dit risico wordt groter naarmate de ‘pakkans’ kleiner wordt ingeschat.

In de preventieve communicatie is het belangrijk dat pensioenuitvoerders de doelgroep en de boodschap dus zorgvuldig bepalen en doseren. Als we de preventieve werking willen maximaliseren, dan is de kunst om het gewenste gedrag te normeren en niet op voorhand al uit te gaan van kwaadwillendheid door te dreigen met de consequenties.

Het benadrukken van het belang van het collectief en het schaden van de belangen van andere deelnemers in het fonds kan werken, maar zal voor werkgevers en werknemers die vooral het eigen belang voorop stellen, minder aansprekend zijn. Voor hen helpt het om ook de individuele voordelen te benadrukken, bijvoorbeeld de continuïteit van hun onderneming, verminderde risico’s op grote nabetalingen en het geruste gevoel dat dit oplevert. Ook een beroep op hun reputatie via zelfbevestiging (‘U bent toch ook een ondernemer die het belangrijk vindt om eerlijk zaken te doen’) helpt in de normerende werking. 

Vooral richting werkgevers en indirect naar slapers
De aanpak moet vooral gericht zijn op werkgevers, omdat zij verantwoordelijk zijn voor de premiebetaling en de manier waarop zij inhuren. Zowel direct vanuit het fonds, of met de hulp van branche- of werkgeversorganisaties (als kanaal, of misschien zelfs met beleid).

Communicatie richting schijnzelfstandigen is lastiger. Allereerst omdat de pensioenuitvoerder geen relatie met hen heeft en zij dus lastig te identificeren zijn. Wel kan het zo zijn dat zelfstandigen voorheen al wel in loondienst zijn geweest in dezelfde branche. Denk aan pakketbezorgers, maar ook aan professionals in kennisberoepen, die zich voortaan als interimmer of adviseur laten inhuren. Een aanpak gericht op slapers van pensioenuitvoerders in branches waar dit vaak voorkomt kan dan ook bijdragen.

In zo’n slapersaanpak is het niet slim om hen te wijzen op rechten die zelfs met terugwerkende kracht zonder premiebetaling ontstaan. Wel kunnen we wijzen op het belang van het voortzetten van pensioenopbouw en de eventuele mogelijkheid om dit bij de pensioenuitvoerder te doen. De toonzetting van de boodschap kan hier nog aangepast worden op groepen die vermoedelijk vrijwillig zelfstandig zijn en groepen die waarschijnlijk zelf liever in loondienst zouden werken.

Streng alleen in het uiterste geval
Tot slot kan preventieve communicatie nooit helemaal voorkomen dat werkgevers of schijnzelfstandigen bewust de fout in gaan. In dat geval is het toch zaak dat we deze restgroep zo goed mogelijk weten te identificeren, zodat we hen gericht met een handhavende aanpak kunnen bereiken. De communicatie mag dan vanzelfsprekend streng zijn en duidelijke consequenties bevatten. 

Ook al lijkt het er niet meteen eenvoudiger op te worden, toch kunnen we concluderen dat ons als sector wat te doen staat. In de gezamenlijke lobby naar de wetgever en de relatie met andere instanties. Voor pensioenuitvoerders om beleid te gaan vormen. En voor ons als pensioenuitvoeringsorganisatie om nu al na te gaan op welke manier wij de uitvoering zo soepel mogelijk kunnen inrichten en de rol van communicatie kunnen verbeteren. U kunt van ons een vervolg verwachten waar wij concrete, toepasbare handvatten bieden voor de uitvoering van uw fondsbeleid op het moment dat ook de wetgeving en handhaving zich verder uitkristalliseert.