Rechterlijke uitspraken over ‘hoofdzaak-criterium’: wel of geen verplichte aansluiting?

Het hoofdzaak-criterium betekent dat een bedrijf alleen onder de werkingssfeer van een bedrijfstakpensioenfonds (BPF) valt, wanneer de daarvoor relevante bedrijfsactiviteiten meer dan 50% van de omzet, van de arbeidsuren of van de loonsom van de onderneming uitmaken. De vraag wanneer aan dit hoofdzaak-criterium is voldaan, is echter geregeld aanleiding geweest voor discussie. De rechter heeft zich daar dan ook meerdere keren over uitgesproken. In dit artikel behandelen wij een aantal rechterlijke uitspraken die belangrijke gevolgen hebben voor de praktische invulling van het hoofdzaak-criterium.

Over de vraag wanneer een bepaalde activiteit in hoofdzaak wordt uitgeoefend, bestaat in de regel geen discussie. Daarvoor sluiten juristen zich doorgaans aan bij de betekenis die in het normale spraakgebruik wordt gegeven. Denk aan ‘in belangrijke mate’ of ‘meer dan 50%’. Maar hoe om te gaan met ondersteunende werkzaamheden die geen direct verband houden met de in een verplichtstelling omschreven activiteiten? Minder duidelijk is of die ook moeten worden betrokken bij de toets aan het hoofdzaak-criterium. Hierover heeft de rechter de volgende 2 uitspraken gedaan.

Uitspraak uit 2012 door de Hoge Raad: wel metaalbewerking

In 2012 heeft de Hoge Raad uitleg gegeven aan de verplichtstelling van het BPF voor de Metalelektro (PME). Het ging om de vraag of een onderneming (Vector) zich in hoofdzaak bezighield met de in de verplichtstelling omschreven activiteiten: het bewerken en verwerken van metaal. Wanneer uitsluitend gekeken wordt naar de arbeidsuren die binnen de onderneming zijn besteed aan het bewerken en verwerken van metaal, dan zou aan het hoofdzaak-criterium niet zijn voldaan. De Hoge Raad oordeelt echter dat bij de toepassing van het hoofdzaak-criterium óók de arbeidsuren moeten worden betrokken die redelijkerwijze vallen toe te rekenen aan het bewerken of verwerken van metalen.

Dit zijn de arbeidsuren voor de werkzaamheden die het bewerken en verwerken van metaal ondersteunen en faciliteren. Daar vallen in beginsel alle arbeidsuren onder die binnen de onderneming niet aan de metaalbewerking worden besteed. Denk aan die van de telefonisten, de cateraars, de in- en verkopers of de magazijnmedewerkers.

De Hoge Raad kon tot dit oordeel komen vanwege de wijze waarop de verplichtstelling van PME was geformuleerd. Die bepaalde dat ondernemingen waarin in hoofdzaak metaalwerkzaamheden werden verricht, onder de werkingssfeer van PME vielen. Deze formulering bood de Hoge Raad ruimte om ook de arbeidsuren van de overige werknemers toe te rekenen aan de arbeidsuren van de werknemers die zich daadwerkelijk met het bewerken en verwerken van metaal bezighielden.

Uitspraak uit 2014 door de Hoge Raad: geen metaalbewerking

Een tweede uitspraak van de Hoge Raad uit 2014 zette daar echter kanttekeningen bij. Kunnen werkzaamheden die niet onder de verplichtstelling vallen volgens het hoofdzaak-criterium wel worden toegerekend aan de werkzaamheden die in de verplichtstelling zijn omschreven?

Ook in deze zaak ging het om de vraag of een onderneming (Adimec) in hoofdzaak metaal bewerkte en verwerkte, en of het daarmee onder de werkingssfeer van PME viel. De activiteiten van de onderneming bestonden uit het ontwerpen, ontwikkelen, produceren, assembleren en verkopen van camera’s. Van deze activiteiten viel alleen het assembleren onder de verplichtstelling van PME.

Uit de uitspaak van de Hoge Raad volgt dat de overige – niet onder de verplichtstelling vallende activiteiten – aan de assemblage-werkzaamheden kunnen worden toegerekend. Maar alleen voor zover die daaraan dienstbaar of ondersteunend zijn. Toerekening is volgens de Hoge Raad alleen mogelijk wanneer de kern van de bedrijfsactiviteiten onder de verplichtstelling valt. De kernactiviteiten van een onderneming worden bepaald aan de hand van de feitelijke omstandigheden. De wijze waarop de onderneming zich presenteert speelt daarin een belangrijke rol.

Volgens de Hoge Raad vormden in deze zaak het ontwerpen en ontwikkelen van de camera’s de kern van de onderneming. Omdat deze activiteiten niet onder de verplichtstelling van PME vielen, hoefde de vraag of overige activiteiten konden worden toegerekend, niet meer beantwoord te worden. De onderneming viel hierdoor niet onder de verplichtstelling van PME. De assemblage-werkzaamheden waren te gering van omvang om aan het hoofdzaak-criterium te voldoen.

De Hoge Raad heeft met deze uitspraak een beperking aangebracht voor het toerekenen: dit is alleen mogelijk wanneer de kernactiviteit onder de verplichtstelling valt. Daarmee wordt voorkomen dat bedrijfstakvreemde ondernemingen toch onder de verplichte werkingssfeer van een bedrijfstakpensioenfonds kunnen komen te vallen.

De benadering van de Hoge Raad van de toerekening in 2014 heeft effect gehad op latere uitspraken over de uitleg van een verplichtstelling. Een voorbeeld is een recente uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam, uit december 2021.

De vraag die bij het Hof voorlag was of maaltijdbezorger Deliveroo onder de verplichtstelling van BPF Vervoer valt, omdat die zich in hoofdzaak bezighoudt met het tegen vergoeding vervoeren van goederen over de weg. Ten aanzien van het hoofdzaak-criterium overweegt het Hof dat de kernactiviteit van Deliveroo goederenvervoer (bezorgen van maaltijden) is. Omdat de werkzaamheden van het kantoorpersoneel volgens het Hof gericht zijn op het vergroten van het aantal bestellingen en daarmee ondersteunend aan de maaltijdbezorging, kunnen die worden toegerekend aan de hoofdactiviteit van Deliveroo (maaltijdbezorging). Door die toerekening voldoet Deliveroo zonder meer aan het hoofdzaak-criterium en valt volgens het Hof onder de verplichtstelling van BPF Vervoer. Bovendien maakt het niet uit of de werkzaamheden worden uitgeoefend door personen die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst of door zelfstandigen.

Een uitspraak van hetGerechtshof Den Bosch uit augustus 2014 gaf duidelijkheid over de wijze van toetsen. Dit gerechtshof bepaalde dat voor de toepassing van het hoofdzaak-criterium activiteiten die onder de verplichtstelling vallen, moeten worden afgezet tegen de totale overige activiteiten van een onderneming.

Bijvoorbeeld: een onderneming heeft 3 groepen werknemers: groep A bestaat uit 300 medewerkers, groep B uit 280 en groep C uit 50 medewerkers. Alleen groep A houdt zich met werkzaamheden bezig die onder de verplichtstelling vallen. Deze onderneming valt volgens de benadering van het Hof Den Bosch niet onder de verplichtstelling, omdat het aantal medewerkers uit groep A (300) minder bedraagt dan het totaal aantal medewerkers uit groep B en C (330).

Het betrokken BPF betoogde dat groep A afzonderlijk vergeleken moest worden met groep B en met groep C. In dat geval zou de onderneming wel onder de verplichtstelling vallen. Het Hof vond deze uitleg van de verplichtstelling onaannemelijk. Dan kan ertoe leiden dat een onderneming waarvan de meerderheid van de werknemers zich met activiteiten bezighoudt die niet in de verplichtstelling zijn genoemd, toch onder de werkingssfeer van het fonds valt.

Bij de verplichtstelling wordt het hoofdzaak-criterium gekoppeld aan het aantal arbeidsuren, het aantal werknemers of de omzet. Soms bevat een verplichtstelling geen maatstaf en biedt deze daarvoor ook geen aanknopingspunten. Daarvoor is nu in de rechtspraak bepaald dat de toets aan het hoofdzaak-criterium gebeurt aan de hand van het aantal arbeidsuren, gemeten naar de loonsom. De redenering hierbij is dat de verschuldigde pensioenpremie ook aan de hand van het loon van de deelnemers wordt berekend.

De uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch uit november 2017 laat echter iets anders zien. Niet elke rechter is bereid om een criterium in te vullen als in de verplichtstelling een maatstaf ontbreekt. In de deze zaak ging het voor de toepasselijkheid van de verplichtstelling van BPF Vervoer om de vraag of een uitzendonderneming voor minder dan 25% naar bij het fonds aangesloten ondernemingen uitzond. De vraag is hier: 25% van wat? Het Hof stelde vast dat een maatstaf ontbrak en daarom niet aan het 25%-criterium kon worden getoetst. Het Hof kon daardoor niet anders dan de vordering van het fonds, namelijk dat de onderneming onder de verplichtstelling viel, afwijzen. Een duidelijk omschreven maatstaf voor de toets aan een in een verplichtstelling opgenomen criterium, blijft dus van belang.

Een onduidelijke verplichtstelling leidt tot discussie met werkgevers die een verplichte aansluiting bij een verplicht BPF niet zien zitten. Als een fonds een meerderheidscriterium hanteert, moet het ook vastleggen aan de hand waarvan wordt bepaald of daaraan wordt voldaan. Hoewel een rechter bereid is die maatstaf zelf vast te stellen wanneer die in de verplichtstelling ontbreekt, is dat geen wet van Meden en Perzen.

Daarnaast heeft de rechtspraak het hoofdzaak-criterium nader ingevuld: activiteiten die ondersteunend zijn aan de kernactiviteiten van een onderneming kunnen daaraan worden toegerekend. Er moet sprake zijn van een absolute meerderheid om aan het hoofdzaak-criterium te voldoen. En door wie de werkzaamheden binnen de onderneming worden uitgevoerd – werknemers of zelfstandigen – is voor de toets aan het hoofdzaak-criterium niet relevant. Bij de vraag of een onderneming onder de verplichtstelling valt, is het belangrijk met deze rechtspraak rekening te houden.