OR en pensioen

Artikel 27 van de WOR bepaalt dat de ondernemingsraad instemmingsrecht heeft bij elk voorgenomen besluit van de ondernemer tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling met betrekking tot een pensioenverzekering. Tot voor kort was het communis opinio dat de ondernemingsraad alleen een rol speelde bij de rechtstreeks verzekerde pensioenregeling. Pensioenovereenkomsten dus die ondergebracht zijn bij een verzekeraar. Ingeval de pensioenovereenkomst is ondergebracht bij een bedrijfstak- of een ondernemingspensioenfonds, speelt de ondernemingsraad geen rol. De argumentatie die daarvoor destijds door de regering werd gegeven, was dat de ondernemingsraad geen rol zou moeten spelen bij de pensioenfondsen, omdat het bij het wijzigen van de pensioenregeling in dat geval niet zou gaan om een besluit van de ondernemer (1). Ook de SER was van mening dat een instemmingsrecht niet passend is bij pensioenfondsen, vanwege het paritaire karakter van fondsbesturen en dat instemmingsrecht van de ondernemingsraad daarom zou leiden tot dubbele medezeggenschap (2). Hieruit blijkt dat het kabinet en de SER er destijds dus vanuit gingen dat bij pensioenregelingen die zijn ondergebracht bij pensioenfondsen, het bestuur van het pensioenfonds de materiële inhoud van de pensioenovereenkomst bepaalt.

Met de komst van de Pensioenwet is het uitgangspunt echter dat niet het fondsbestuur de inhoud van de pensioenovereenkomst bepaalt, maar de sociale partners, dus de werkgever en de (vertegenwoordigers van) de werknemers (3). Let wel; dit is het uitgangspunt en het betekent niet dat het niet mogelijk is dat het primaat op dit punt bij het fondsbestuur ligt (4).
Als sociale partners de inhoud van de pensioenregeling - ondergebracht bij een pensioenfonds - bepalen, kan geredeneerd worden dat er een lacune ontstaat in de medezeggenschap als de ondernemingsraad geen positie heeft bij het wijzigen van de pensioenovereenkomst. Er kan dan immers geen logische reden bedacht worden voor een verschil in bevoegdheden van de ondernemingsraad al naar gelang de pensioenovereenkomst bij een verzekeraar of bij een pensioenfonds is ondergebracht. Voor alle duidelijkheid: als de werkgever aan tafel zit met de vakorganisaties en de pensioenovereenkomst in het cao-overleg tot stand komt, treedt de ondernemingsraad terug en heeft dan geen positie (art 27 lid 3 van de WOR).

Mede in het licht van dit verschil diende het Kamerlid Omtzigt bij de behandeling van het wetsvoorstel ‘Wet versterking bestuur pensioenfondsen’ een amendement in (nr. 38) (5). Dit amendement werd twee dagen later vervangen door amendement nr. 48 (6). Daarin wordt het instemmingsrecht van de ondernemingsraad weer beperkt tot de pensioenovereenkomsten die zijn ondergebracht bij een verzekeraar, een PPI en buitenlandse uitvoerders. Als de reden daarvoor is geweest dat de paritaire samenstelling van het bestuur (en het adviesrecht van de deelnemersraad) voldoende redenen zijn om het instemmingsrecht van de ondernemingsraad niet uit te breiden tot pensioenfondsen (7), dan lijkt me dat niet juist. Het adviesrecht van de deelnemersraad (als er al een deelnemersraad is) ziet niet op de materiële inhoud van de pensioenovereenkomst, maar slechts op de wijze waarop die pensioenovereenkomst zijn weerslag heeft gevonden in het pensioenreglement. De paritaire samenstelling van het bestuur kan in zijn algemeenheid geen argument zijn omdat het fondsbestuur (in beginsel) niet gaat over de inhoud van de pensioenovereenkomst. Dat argument gaat alleen op als het fondsbestuur de materiële inhoud van de pensioenovereenkomst bepaalt; een methode die, zoals gezegd, niet verhinderd wordt door de Pensioenwet.

In Pensioen & Praktijk nrs. 9 en 12/2012 is over de rol van de ondernemingsraad bij de premiepensioeninstelling uitvoerig gedebatteerd tussen Heemskerk/De Greef en Lutjens. Heemskerk/De Greef huldigen het standpunt dat de ondernemingsraad gezien de tekst van artikel 23 lid 4 geen wettelijk instemmingsrecht heeft bij de wijziging van de pensioenovereenkomst als die is ondergebracht bij een PPI, maar dat het instemmingsrecht alleen betrekking heeft op het onderbrengen. Lutjens stelt daar tegenover dat de verwijzing naar artikel 27 WOR in artikel 23 lid 4 Pensioenwet impliceert dat niet alleen het voorgenomen besluit om de pensioenregeling bij een PPI onder te brengen, maar ook de (wijziging van de) pensioenovereenkomst aan instemming van de ondernemingsraad onderhevig is. Dat lijkt me juist, maar ik zou nog wel een stap verder willen gaan door te stellen dat dit instemmingsrecht direct af te leiden valt uit artikel 27 WOR en dat artikel 23 lid 4 Pensioenwet daar op zichzelf niet voor nodig was geweest. Immers, op grond van artikel 27 WOR heeft de ondernemingsraad - even afgezien van de situatie dat cao-partijen erover gaan – altijd instemmingsrecht bij het wijzigen van de arbeidsvoorwaarde pensioen (de pensioenovereenkomst). Dat is het uitgangspunt.

Alleen voor regelingen ondergebracht bij pensioenfondsen geldt dat niet omdat, zo was de redenering destijds, wijzigingen in dat geval niet tot stand komen als gevolg van voorgenomen besluiten van de ondernemer en omdat in het pensioenfondsbestuur de werknemers vertegenwoordigd zijn. Dat is bij een PPI niet het geval en dus is er ook geen aanleiding voor een uitzondering. Dat een PPI geen verzekeringstechnische risico’s mag lopen en dat er daarom geen sprake zou zijn van een pensioenverzekering in de zin van artikel 27 WOR lijkt mij erg ver gezocht en kan (uiteraard) ook niet uit de wetsgeschiedenis van ver voor de introductie van de PPI, afgeleid worden. Zo bezien ligt de ratio van artikel 23 lid 4 Pensioenwet met name in de uitbreiding van het instemmingsrecht tot het voorgenomen besluit om de pensioenovereenkomst bij een PPI onder te brengen en ook de wetsgeschiedenis lijkt daarop te duiden (8). Deze uitbreiding kan bovendien verklaard worden vanuit de gedachte dat een keuze om de pensioenovereenkomst bij een PPI onder te brengen direct bepalend is voor de inhoud van die pensioenovereenkomst, die immers een premieovereenkomst moet zijn. 

Hoe het ook zij: in antwoorden op Kamervragen hierover stelt staatssecretaris Klijnsma dat er wat haar betreft geen aanleiding is voor onduidelijkheid omdat uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wet introductie premiepensioeninstellingen duidelijk blijkt dat artikel 27 WOR van overeenkomstige toepassing is bij een pensioenregeling, ondergebracht bij een PPI (9).

De Shell- zaak was voor het Tweede Kamerlid Omtzigt aanleiding om nog een ander amendement (nr. 49) (10) in te dienen. In deze casus ging het om Shell die een nieuwe pensioenovereenkomst voor nieuw personeel invoerde en daarvoor een nieuw pensioenfonds oprichtte. Omdat kennelijk de vakorganisaties niet betrokken waren en de ondernemingsraad geen rol speelt als de pensioenovereenkomst wordt ondergebracht bij een (in dit geval) ondernemingspensioenfonds, zou ook hier gesteld kunnen worden dat er een leemte in de medezeggenschap ontstaat, waarbij ook hier het verschil met de situatie waarin de nieuwe pensioenovereenkomst bij een verzekeraar wordt ondergebracht, niet logisch verklaard kan worden. Het amendement zag op het vaststellen en intrekken van een pensioenovereenkomst die is ondergebracht bij een pensioenfonds en met name dus niet op het wijzigen van een pensioenovereenkomst als die eenmaal is ondergebracht bij een pensioenfonds. Dit amendement werd door de staatsecretaris niet ontraden en is aangenomen in de Tweede Kamer en leidde tot een aanpassing van artikel 27 WOR. Het is van belang te benadrukken dat de ondernemingsraad met deze wijziging dus geen positie heeft als de pensioenovereenkomst wordt gewijzigd als die bij een pensioenfonds is ondergebracht. Alleen bij het (voor de eerste keer) vaststellen van een pensioenovereenkomst en bij het intrekken daarvan, heeft de ondernemingsraad dus een instemmingsrecht gekregen. Een instemmingsrecht dat, ik herhaal het nog maar eens, niet geldt als de onderhandelingen over de arbeidsvoorwaarde pensioen tot stand komen in het cao-overleg.

Overigens is het de vraag of op basis van de aangepaste tekst van artikel 27 WOR de ondernemingsraad een positie heeft als de werkgever de uitvoeringsovereenkomst met het pensioenfonds opzegt en de pensioenovereenkomst elders onder wil brengen. Afgaande op de tekst ‘de ondernemingsraad behoeft de instemming van de ondernemingsraad … tot intrekking van een pensioenovereenkomst die wordt ondergebracht bij een ondernemingspensioenfonds’, zou geredeneerd kunnen worden dat de ondernemingsraad een positie heeft (instemmingsrecht) als de werkgever de uitvoeringsovereenkomst met het ondernemingspensioenfonds opzegt als gevolg waarvan de pensioenovereenkomst die bij het ondernemingspensioenfonds is ondergebracht wordt ingetrokken. Het is de vraag of dit met het amendement bedoeld is.

In het hiervoor genoemde amendement nr. 48 was eveneens een wijzigingsvoorstel opgenomen dat zag op de rol van de ondernemingsraad bij de uitvoeringsovereenkomst. Voorgesteld werd de ondernemingsraad een instemmingsrecht toe te kennen bij de rechtstreeks verzekerde pensioenregelingen. Over de rol van de ondernemingsraad bij de uitvoeringsovereenkomst ontstond bij de invoering van de Pensioenwet nogal wat onduidelijkheid.

In Pensioen & Praktijk nrs. 9 en 12/2012 wordt door Heemskerk en De Greef ten aanzien van dit punt het standpunt ingenomen dat de ondernemingsraad naast het instemmingsrecht ten aanzien van de pensioenovereenkomst bij de rechtstreeks verzekerde regelingen ook een instemmingsrecht heeft als het gaat om de uitvoeringsovereenkomst. Dat lijkt mij discutabel. Het zou in elk geval een ommezwaai betekenen ten opzichte van een decennia lang gevolgde praktijk waarin het instemmingsrecht zich heeft beperkt tot de pensioenovereenkomst (in de praktijk het pensioenreglement) en er eigenlijk nooit discussie is geweest over een eventuele rol bij de uitvoeringsovereenkomst (in het PSW-tijdperk vaak verzekeringsovereenkomst genoemd). Ineens komt er dan, naar aanleiding van de vraag wat er nu precies onder het instemmingsrecht valt, in de memorie van antwoord bij de Veegwet (11) als antwoord dat ‘het hier bedoelde instemmingsrecht geen betrekking heeft op de pensioenovereenkomst, maar wel op de uitvoeringsovereenkomst’. Je zou zomaar kunnen denken dat de woorden pensioenovereenkomst en uitvoeringsovereenkomst in dit antwoord abusievelijk zijn verwisseld. De miskleun ten aanzien van het ontbreken van het instemmingsrecht bij de pensioenovereenkomst is overigens op een later moment vrij geruisloos hersteld.

In de in de Pensioenwet verankerde principes van Goed Pensioenfondsbestuur wordt in principe D9 aangegeven dat de ondernemingsraad in aanvulling op artikel 27 WOR een adviesrecht heeft als het gaat om de uitvoeringsovereenkomst. Dat kan niets anders betekenen dan dat het instemmingsrecht van artikel 27 WOR niet ziet op de uitvoeringsovereenkomst, maar dat daarvoor vanaf de inwerkingtreding van de principes wel een adviesrecht geldt, zou je zeggen. Het kabinet ziet dat niettemin anders en verklaart de passage ‘in aanvulling op’ met de redenering dat het bij principe D9 om een ruimere kring gaat dan alleen de ondernemingsraad (ook de personeelsvergadering) (12). Dat is weliswaar creatief gevonden, maar wat mij betreft zeer gezocht en je zou bijna denken dat hiermee gepoogd wordt de eerdere kabinetsreactie in de memorie van antwoord te rechtvaardigen. In antwoorden op nieuwe Kamervragen wordt het standpunt niettemin herhaald dat ondernemingsraden conform artikel 27 WOR instemmingsrecht hebben, zowel ten aanzien van de pensioenovereenkomst, als ten aanzien van de uitvoeringsovereenkomst. Onjuist zou ik zeggen en pas geldend recht als dat ook in rechte wordt vastgesteld.

Staatssecretaris Klijnsma heeft in de antwoorden op de Kamervragen over de PPI echter aangegeven het eerder door het kabinet ingenomen standpunt als onjuist te beschouwen, omdat de ondernemingsraad niet het orgaan is dat een vetorecht zou moeten hebben als het gaat om de afspraken over de uitvoering van de pensioenovereenkomst en dus bij de uitvoeringsovereenkomst (13).

Volledigheidshalve merk ik op dat de ondernemingsraad evenmin een rol heeft bij de uitvoeringsovereenkomst die de werkgever sluit met een pensioenfonds. Dat zou ook niet logisch zijn omdat hier immers de deelnemersraad een adviesrecht heeft op grond van artikel 111 Pensioenwet (en als er geen deelnemersraad is, geldt de paritaire samenstelling van het bestuur). Het adviesrecht van de ondernemingsraad bij de uitvoeringsovereenkomst met een verzekeraar is in die zin dus verklaarbaar en ook vanuit die optiek (geen verschil in medezeggenschap al naar gelang de regeling is ondergebracht bij een verzekeraar of een pensioenfonds) wat mij betreft logisch.
Het amendement werd (volgens mij terecht) ontraden door de staatssecretaris omdat de ondernemingsraad geen partij is bij deze overeenkomst. Niet verrassend gezien haar eerdere antwoorden (14).

Er kan, zeker als gevolg van de onlangs aangebrachte wijzigingen in artikel 27 WOR en de in dat verband ingediende amendementen, gemakkelijk verwarring ontstaan over de precieze rol van de ondernemingsraad bij de arbeidsvoorwaarde pensioen.

• De OR heeft instemmingsrecht bij de vaststelling, wijziging en intrekking van pensioenovereenkomsten die zijn ondergebracht bij een verzekeraar en een PPI.
• Bij het vaststellen of intrekken van een pensioenovereenkomst, ondergebracht bij een ondernemingspensioenfonds, een niet verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds en vrijwillige regelingen bij een bedrijfstakpensioenfonds, heeft de OR instemmingsrecht.
• Ten aanzien van het voorgenomen besluit om de pensioenregeling bij een PPI onder te brengen heeft de OR eveneens instemmingsrecht. Dat geldt in mijn optiek niet voor het besluit van de ondernemer om de pensioenregeling onder te brengen bij een verzekeraar of bij een pensioenfonds. 
• Instemmingsrecht ontbreekt echter bij het wijzigen van de pensioenovereenkomst die is ondergebracht bij een pensioenfonds. Als het fondsbestuur niet de materiele inhoud van de pensioenovereenkomst bepaalt (en de pensioenovereenkomst geen onderwerp is van cao-overleg), lijkt dat niet logisch (15).
• Gaat het om de uitvoeringsovereenkomst, dan heeft de OR adviesrecht bij de rechtstreeks verzekerde regelingen.

De staatssecretaris heeft aangekondigd in een meer fundamentele benadering uit te zullen zoeken in welke mate een lacune in de wetgeving bestaat, waarbij de vraag van de leden van de fractie van D66 zal worden meegenomen.

1. Kamerstukken II 1975-1976, 13954, nr. 6 , p. 38
2. SER-advies, 17 oktober 1975/14, p. 27
3. Of dat onder de PSW ook zo was laat ik nu in het midden
4. Vgl. H.P. Breuker, Instemmingsrecht OR, Pensioen & Praktijk, 2009/3, p. 25 en R.A.C.M. Langemeijer, De Pensioenwet en het bestuur van de pensioenregeling, Sociaal recht, 2005-6
5. Kamerstukken II, 2012-2013, 33 182, nr. 38
6. Kamerstukken II, 2012-2013, 33182, nr. 48
7. Kamerstukken II, 2012-2013, 33182, nr. 46, p. 10
8. Kamerstukken II, 2009-2010, 31891, nr. 6 p. 11 
9. Kamerstukken II, 2012-2013, 2122
10. Kamerstukken II, 2012-2013, 33182, nr. 49
11. Kamerstukken I, 2007-2008, 31226, p. 15
12. Kamerstukken I, 2007-2008, 31226,G, p. 5
13. Dit standpunt is nog een herhaald in de MvT EK, Kamerstukken I, 2012-2013, 33182
14. Dit amendement (nr. 48) is niet aangenomen
15. Vgl. ook de vragen van de D66-fractie van de Eerste Kamer hierover in het Voorlopig Verslag, 33182, C