Open en/of gesloten systeem van inhaalindexatie en ongedaan maken van kortingen

Dit artikel van Hans Breuker verscheen in Pensioen Magazine van oktober 2016

De Vraag & Antwoord 16-001 van 24 mei 2016 luidt als volgt. Op grond van art. 18d, eerste lid, onderdeel a, Wet LB 1964 kunnen een ouderdoms-, een partner- en een wezenpensioen de maxima van de artikelen 18a, 18b en 18c Wet LB overstijgen voor zover dat het gevolg is van het aanpassen van het pensioen aan de loon- of prijsontwikkeling (indexatie). In pensioenregelingen is de indexatie veelal voorwaardelijk vormgegeven. Er bestaat dan geen automatisch recht op indexatie van de opgebouwde pensioenaanspraak of het pensioen. Het toekennen van een indexatie is dan niet alleen afhankelijk van de financiële positie van het pensioenfonds, maar ook van de beslissing van het bestuur van het pensioenfonds om de indexatie al dan niet toe te kennen.
Vanwege een te lage dekkingsgraad heeft het bestuur van een pensioenfonds de afgelopen jaren besloten om de opgebouwde pensioenaanspraken van de (ex-)deelnemers en de pensioenen van de uitkeringsgerechtigden niet (volledig) te indexeren. Kan het fonds binnen de kaders van de fiscale wet- en regelgeving de in de afgelopen jaren achterwege gelaten indexatie dan op een later moment alsnog toekennen?

Ja, antwoordt de Belastingdienst, de fiscale wet- en regelgeving biedt een pensioenfonds de mogelijkheid om de in de afgelopen jaren achterwege gelaten indexatie op een later moment alsnog toe te kennen. Daarbij moet het de omvang van de toe te passen inhaalindexatie voor elke individuele (ex-)deelnemer en/of uitkeringsgerechtigde afzonderlijk vaststellen; de fiscale pensioengrenzen van de Wet LB gelden namelijk voor het pensioen van de individuele werknemer.
Het toekennen van inhaalindexatie is slechts mogelijk voor zover de indexatie daadwerkelijk lager is geweest dan het in de pensioenregeling opgenomen (nagestreefde) indexatieniveau. Indien en voor zover een (ex-)deelnemer en/of uitkeringsgerechtigde niet is geraakt door de achtergebleven indexatie, is geen inhaalindexatie mogelijk. Dit zal zich bijvoorbeeld voordoen als de (ex-)deelnemer en/of uitkeringsgerechtigde pas tijdens of na de periode(n) met de beperkte indexatie is toegetreden tot het pensioenfonds.
Voor de omvang van de inhaalindexatie kan het pensioenfonds maximaal uitgaan van het in de pensioenregeling opgenomen (nagestreefde) indexatieniveau, zoals de opgetreden loonontwikkeling in de branche of de ontwikkeling van een door het CBS vastgesteld prijsindexcijfer. Het is niet mogelijk een inhaalindexatie toe te kennen op basis van een vast indexatiepercentage dat hoger is dan het voor de desbetreffende jaren in de pensioenregeling opgenomen (nagestreefde) indexatieniveau. Een vaste indexatie is altijd een zo goed mogelijke inschatting van de toekomstige loon- of prijsontwikkeling. Voor het verleden is de daadwerkelijk opgetreden loon- of prijsontwikkeling bekend en is er geen aanleiding om met terugwerkende kracht een hogere vaste indexatie toe te kennen.
Een deelnemer die niet voor (volledige) inhaalindexatie in aanmerking komt, heeft wellicht nog wel fiscale ruimte voor een inhaal of inkoop van pensioen. In het algemeen is inhaal of inkoop van pensioen mogelijk indien en voor zover de pensioenaanspraken die de deelnemer over de in aanmerking te nemen eerdere diensttijd heeft opgebouwd, lager zijn dan de aanspraken die hij had kunnen opbouwen als de huidige pensioenregeling voor die diensttijd van toepassing was geweest. Voor een inhaal of inkoop gelden wel specifieke fiscale voorwaarden. Voor een nadere toelichting verwijst de Belastingdienst naar de Handreiking inhaal en inkoop van pensioen, versie 9 juli 2014.

De V&A behandelt de vraag op welke manier een pensioenfonds in het verleden — vanwege de financiële positie — niet-toegekende toeslagen op een later moment alsnog kan toekennen. Dat een pensioenfonds die bevoegdheid heeft, is en was, anders dan de letterlijke vraag wellicht doet vermoeden, onomstreden. Vanuit de fiscale pensioenwetgeving zijn er geen belemmeringen voor een pensioenfonds om, wanneer de financiële positie is verbeterd, in het verleden niet toegekende toeslagen alsnog toe te kennen. Dat blijkt alleen al uit art. 18d, lid 1 letter a Wet LB 1964, volgens welke pensioen kan worden aangepast aan de loon- of prijsontwikkeling. Kan vanwege de financiële positie van het fonds een toeslag in enig jaar niet worden toegekend, dan betekent dat natuurlijk niet dat de fiscale ruimte daarmee verloren is gegaan.

Het voorgaande is niet anders in gevallen waarin het pensioenfonds heeft moeten korten en op een later moment besluit om deze korting ongedaan te maken. Daarover ging Vraag & Antwoord 11-025 van 17 december 2015. Die vraag luidde als volgt. Door de financiële crisis en de aanhoudend lage rentestand is bij een aantal pensioenfondsen een situatie van onderdekking ontstaan. Voor sommige fondsen is dit aanleiding geweest om op de pensioenaanspraken en pensioenrechten te korten zoals omschreven in art. 134 PW. Leidt het korten van pensioen (afstempelen) bij onderdekking tot fiscale ruimte voor hernieuwde pensioenopbouw? En zo nee, wat zijn dan de gevolgen van herstel van een gekort pensioen?

Volgens de Belastingdienst ontstaat er geen fiscale ruimte voor hernieuwde pensioenopbouw om de gevolgen van het korten ongedaan te maken. Het verbod op deze hernieuwde pensioenopbouw ligt temeer voor de hand omdat de korting voorwaardelijk is en eventueel kan worden hersteld. De werkgever kan besluiten de korting te voorkomen of te herstellen door in het kader van een (aangevuld) kortetermijnherstelplan aanvullende stortingen te doen.
Herstel van pensioenrechten en pensioenaanspraken kan ook optreden door een stijgende dekkingsgraad zonder aanvullende stortingen. Bij een latere stijging van de dekkingsgraad kan een pensioenfonds een eerder toegepaste korting op de pensioenrechten weer geheel of gedeeltelijk herstellen (zie art. 129, lid 2, onderdeel c, PW). De voorwaarden die in art. 129 PW worden verbonden aan de mogelijkheid van terugstorten van premie leiden op basis van een redelijke wetsuitleg tot de conclusie dat bij herstel van gekorte pensioenrechten en pensioenaanspraken geen sprake is van hernieuwde pensioenopbouw in fiscale zin. Er is sprake van herstel van de voorwaardelijk gekorte pensioenrechten door verhoging van de dekkingsgraad zonder dat hiervoor een fiscale last wordt genomen.

De Belastingdienst stelt dus dat er als gevolg van de door het fonds doorgevoerd korting geen (nieuwe) fiscale ruimte ontstaat voor pensioenopbouw. Hij redeneert hier dat de fiscale ruimte, wanneer deze in het desbetreffende jaar volledig is gebruikt, niet ‘herleeft’  voor het deel dat door het fonds is gekort. Het fonds kan de korting zelf echter wel weer ongedaan maken, omdat dat in fiscale zin niet wordt gezien als ‘hernieuwde pensioenopbouw’ en er bovendien geen fiscale last wordt genomen. Vanuit de fiscale pensioenwetgeving zijn er dus ook geen belemmeringen voor een pensioenfonds om in het verleden doorgevoerde kortingen op een later moment ongedaan te maken.
Volledigheidshalve merk ik nog wel op dat voor een besluit tot inhaalindexatie of het ongedaan maken van kortingen vanuit de pensioenwetgeving uiteraard de normen van ‘toekomstbestendig indexeren’ gelden, zoals vastgelegd in art. 137, lid 2, letter c PW en art. 132, lid 2, letter c Wvb.

Wat voor de pensioenpraktijk met name van belang is, is de wijze waaróp de inhaalindexatie — of het ongedaan maken van kortingen — volgens de Belastingdienst moet worden toegepast. Hier kunnen we een onderscheid maken tussen een ‘open’ en een ‘gesloten’ systeem.  Hierna spits ik de problematiek toe op de toekenning van inhaalindexaties. Voor het ongedaan maken van kortingen geldt mutatis mutandis hetzelfde.
In het open systeem wordt bij de toekenning van inhaalindexaties geen onderscheid gemaakt tussen (gewezen) deelnemers en pensioengerechtigden die wel zijn geconfronteerd met een in het verleden niet of niet geheel toegekende toeslag en degenen die daar niet mee zijn geconfronteerd. De inhaalindexatie wordt dus toegekend aan het totale bestand ten tijde van de toekenning ervan. In het gesloten systeem worden inhaalindexaties alleen toegekend aan de groep (gewezen) deelnemers en pensioengerechtigden die ook daadwerkelijk zijn geconfronteerd met het besluit om geen of een gedeeltelijke indexatie toe te kennen en alleen voor zover op hun toeslag daadwerkelijk is gekort. Het gaat hier dus om een selectie uit het totale bestand. In geval van waardeoverdracht naar een andere pensioenuitvoerder vóór het moment van toekenning van de inhaalindexatie wordt in geen van beide systemen een inhaaltoeslag toegekend.
De pensioenwetgeving kent, behoudens ten aanzien van eerdergenoemd ‘toekomstbestendig indexeren’, geen bepalingen die voorschrijven op welke manier inhaalindexaties moeten worden toegekend. In de wetsgeschiedenis van het wetsvoorstel FTK is hier echter wel de nodige aandacht aan besteed en wordt  onder meer het volgende gezegd: ‘De leden van de PVV-fractie vragen of er gekeken is naar de uitvoeringsproblemen die voortvloeien uit het voorgestelde indexatieregime. Zij vragen of bij indexatie sprake is van een open of een gesloten systeem. De voorgestelde regels ten aanzien van de indexatieverlening leiden niet tot een meer complexiteit in uitvoering. De indexatieregels in het wetsvoorstel stellen slechts een maximum aan de indexatie die kan worden toegekend. Fondsen kunnen gebruik blijven maken van een open systeem waarbij het indexatiepercentage hetzelfde is voor alle deelnemers. Vanzelfsprekend geldt hierbij wel de begrenzing van het Witteveenkader’ (Kamerstukken I, 33 972, D, nota n.a.v. verslag). Er wordt dus gesteld dat een open systeem met een voor iedereen gelijkluidend indexatiepercentage mogelijk is, om daar onmiddellijk aan toe te voegen dat daarbij ‘vanzelfsprekend’ wel de begrenzingen van het Witteveenkader gelden. Dergelijke passages komen we op meer plekken tegen, bijvoorbeeld in het verslag van het schriftelijk overleg bij het wetsvoorstel aanpassing FTK: ‘Registratie van kortingen en gemiste toeslagen op individueel niveau hoeft nu niet en straks dus ook niet. Het spreekt voor zich dat pensioenopbouw en indexatie moet voldoen aan de eisen die vanuit de fiscale wetgeving worden gesteld’ (Kamerstukken II, 33 972, nr. 28). Voor de pensioenpraktijk is het natuurlijk van belang om duidelijkheid te hebben over de mogelijkheden van toepassing van het open systeem en welke fiscale eisen of begrenzingen hier dan gelden.

In het antwoord wordt als eerste aangegeven dat de fiscale wetgeving een pensioenfonds de mogelijkheid biedt om achterwege gelaten indexaties op een later moment alsnog toe te kennen. Dat is wat mij betreft  dus geen nieuws. In de daaropvolgende alinea wordt onomwonden gesteld dat inhaalindexatie niet (volledig) mogelijk is als de deelnemer niet is geraakt door de achtergebleven indexatie. En in de laatste alinea wordt vervolgens aangegeven dat een deelnemer die er niet door is geraakt, wellicht nog fiscale ruimte kan benutten voor een inhaal of inkoop van pensioen. 
Kort gezegd komt het standpunt van de Belastingdienst erop neer dat een open systeem van inhaalindexatie fiscaal gezien niet mogelijk is als daardoor op individueel deelnemersniveau de fiscale grenzen van de Wet LB 1964 worden overschreden. Voor de omvang van de inhaalindexatie moet worden gekeken naar de maatstaf van de pensioenregeling en mag niet worden uitgegaan van een vast percentage dat hoger is dan die maatstaf. De opmerking in de laatste alinea dat wellicht nog gebruik kan worden gemaakt van fiscale ruimte voor inhaal en inkoop van pensioen, leidt tot uiterst bewerkelijke  en zeer complexe berekeningen op individueel niveau en zal bovendien veelal geen soelaas bieden, nu veel pensioenregelingen door het versoberde fiscale regime van de afgelopen jaren die ruimte niet zullen hebben.
Dit antwoord lezend krijgen de beweringen van de staatssecretaris van SZW in de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel aanpassing FTK dat ‘een open systeem waarbij het indexatiepercentage hetzelfde is voor alle deelnemers’ mogelijk blijft en ‘Registratie van kortingen en gemiste toeslagen op individueel niveau hoeft nu niet en straks dus ook niet’, toch een heel andere inkleuring. Het open systeem kan in theorie dus wel, maar na lezing van de V&A blijkt dat in de praktijk niet of alleen met uiterst complexe en kostbare berekeningen op individueel niveau te kunnen, zo zou de afdronk kunnen zijn.

In zijn antwoord kiest de Belastingdienst voor een strikte en nogal rigide benadering op individueel niveau. En hoewel  het toekennen van inhaaltoeslagen of het ongedaan maken van kortingen op dit moment nog (ver) in de toekomst ligt en de discussie hierover wellicht een wat theoretisch gehalte heeft, is het niettemin de vraag of de Belastingdienst hier niet een minder strakke benadering zou moeten kiezen. Wat mij betreft is daar voldoende aanleiding voor:

• het hanteren van een open systeem betekent dat een werknemer die kiest voor waardeoverdracht naar zijn nieuwe pensioenfonds, niet meer kan profiteren van de inhaaltoeslag die zijn vorige pensioenfonds toekent. Bij een gesloten systeem geldt dat eveneens. Daar staat tegenover dat een werknemer die nieuw binnenkomt in het open systeem, wel profiteert van de inhaalindexatie, ook al is hij niet geraakt. Zo bezien is er bij het open systeem op (macro)fondsniveau dus sprake van evenwicht en reciprociteit;
• de nieuwe deelnemer profiteert zoals gezegd in het open systeem van de inhaalindexatie door zijn nieuwe pensioenfonds, ook al is hij niet geraakt door het achterwege blijven van indexatie door dat fonds; daar staat tegenover dat hij in geval van waardeoverdracht niet meer kan profiteren van de door zijn vorige pensioenfonds toegekende inhaalindexatie. Je kunt dus redeneren dat de nieuwe deelnemer in een open systeem wordt gecompenseerd voor het ‘prijsgeven’ van de inhaalindexatie van zijn vorige pensioenfonds. Dat lijkt alleszins redelijk;
• in het gesloten systeem mist deze deelnemer de inhaalindexatie van het oude fonds door de waardeoverdracht, maar ook de inhaalindexatie van het nieuwe fonds. Dat lijkt alleszins onredelijk en ik acht het ook zeer onwaarschijnlijk dat werknemers zich deze consequentie van de waardeoverdracht realiseren. Pensioenfondsen moeten hen daar echter wel op wijzen in de informatie die bij een verzoek om waardeoverdracht wordt verstrekt, want anders is deze informatie niet evenwichtig;
• het gesloten systeem kan dus zorgen voor een — in mijn ogen onnodige — belemmering in het kader van waardeoverdracht. Immers, de deelnemer die in de bepaald niet theoretische casus van het ene naar het andere pensioenfonds overdraagt terwijl de financiële positie van beide fondsen vergelijkbaar is en de dekkingsgraden van beide fondsen zich vergelijkbaar ontwikkelen, moet zich er terdege van bewust zijn dat hij daarmee de kans op inhaalindexatie prijsgeeft. Dat betekent dat waardeoverdracht wordt ontmoedigd en dat  lijkt mij een ongewenst effect waar de werknemer niet mee zou moeten worden belast;
• het hanteren van een open systeem vereenvoudigt de communicatie en uitvoerbaarheid aanzienlijk. Dit kan voor het fondsbestuur een belangrijke overweging zijn om het open systeem te hanteren, of op z’n minst deze aspecten mee te nemen in de overwegingen voor een (evenwichtige) keuze tussen een van beide systemen. Die keuze wordt nu vanuit de fiscale spelregels aan banden gelegd;
• toepassing van het gesloten systeem zadelt pensioenfondsen op met onevenredige extra uitvoeringskosten;
• de fiscus komt bij toepassing van een open systeem niets tekort. De inhaalindexaties worden immers niet gefinancierd vanuit een (aftrekbare) premie, maar vanuit het fondsvermogen en er wordt dus geen fiscale last genomen. Sterker nog, het leidt tot een hogere belastingopbrengst;
• van de werknemer die  zijn waarde niet overdraagt, kan overigens eveneens worden gezegd dat hij wordt benadeeld. Immers, zou hij niet van werkgever/pensioenuitvoerder zijn gewijzigd, dan had hij in de simpele voorbeeldsituatie dat hij bij beide pensioenfondsen € 1000 ouderdomspensioen heeft opgebouwd en beide fondsen een inhaalindexatie toekennen van 1% vanwege een vóór de wisseling van dienstverband niet toegekende toeslag, over € 2000 een inhaalindexatie van € 20 ontvangen. Door de wisseling van werkgever ontvangt hij in het gesloten systeem € 10, terwijl hij bij een open systeem dezelfde € 20 zou ontvangen als wanneer hij niet van werkgever was gewisseld. Voor de goede orde: in geval van waardeoverdracht ontvangt hij bij een gesloten systeem dus € 0 aan inhaaltoeslag.

Bovenstaande argumenten pleiten wat mij betreft voor een keuzemogelijkheid voor pensioenfondsbesturen voor toepassing van een open of een gesloten systeem. Die keuze zou niet moeten worden belemmerd door de fiscale regelgeving. Het gesloten systeem zorgt met name bij waardeoverdrachten — zowel individueel als collectief! — voor onredelijke en onrechtvaardige uitkomsten. Ook in het licht van de voorstellen van het kabinet om in geval van kleine pensioenen die nu afkoopbaar zijn, de verplichting tot waardeoverdracht te introduceren, betekent het gesloten systeem dat veelal geen recht zal bestaan op inhaalindexatie. 

Op het eerste gezicht klinkt het wellicht logisch dat inhaalindexatie alleen mogelijk is voor degene die door de achtergebleven indexatie is geraakt. Maar de uitwerking van het gesloten systeem kan nadelig en uiterst onredelijk uitpakken bij wisseling van werkgever en pensioenuitvoerder, al dan niet gevolgd door waardeoverdracht. Daarnaast beperkt het de mogelijkheden voor  pensioenfondsbesturen om te komen tot een (wettelijk verplichte) evenwichtige belangenafweging bij de besluitvorming rond inhaalindexatie, vergroot het de complexiteit en kosten en vergt het extra inspanningen op het vlak van communicatie. 
Hoe het ook zij, de V&A van de Belastingdienst luidt zoals die luidt. Voor de mogelijkheid van een open systeem waarbij een inhaalindexatie kan worden toegekend aan het gehele collectieve bestand, lijkt daarom de route van de wetgever te moeten worden bewandeld. Daar lijkt mij veel voor te zeggen.